不溯及既往原则
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不溯及既往原则（拉丁语：Lex retro non agit；英语：The law does not operate retroactively.），亦称为刑法无溯及力，指刑法只适用于其生效以后的行为，对其生效以前的行为不得适用。不溯及既往原则是派生自罪刑法定主义，是确立现代刑事法律制度的一项重要原则。
行政法系以不溯及既往为原则、溯及既往为例外。[1]法律适用之基本原则中有所谓“不溯及既往”，此是源于法治国家内涵之信赖保护原则思想。行政法亦系以不溯及既往为原则、溯及既往为例外。基于此原则，除立法机关于制定法律时，以衡量公益与利益保护之结果，会明定行政法规得例外的溯及既往外，行政机关于适用法规时，即应遵守该原则，不得任意扩张例外之解释，而使行政法规之效力溯及于该法规生效前业已终结之事实或法律关系，以维持法律生活之安定。
意义
[编辑]在刑法上，不溯及既往原则的主旨在于保护行为人避免因立法行为而受到侵害，反对“不教而诛”。由于立法机关有制定和修改刑法的权力，新制定或经修改的法律有可能有利于行为人，但也可能产生不利。故此有必要对适用刑法的情况在时间上作出限制，以体现罪刑法定原则和罪刑相适应原则。
刑法在时间上之效力的各种理论
[编辑]对于新、旧刑法的适用，基本上有四种理论：
从旧原则
[编辑]在旧法生效期间内发生的行为，无论新法是否认为是违法行为以及处罚的轻重如何，一律依照旧法定罪量刑，是绝对否定刑法的溯及力。
从新原则
[编辑]在新法生效之前作出且仍未经过审判或判决尚未确定的行为，一律根据新法处理，是绝对肯定刑法的溯及力。
从旧从轻原则
[编辑]原则上依据行为发生时的法律处理，但若新法的内容较利于行为人时，则适用新法。
从新从优原则
[编辑]原则上依据审判时的法律处理，但若旧法的内容较利于行为人时，则适用旧法。
现时两岸四地的适用情况
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《中华人民共和国刑法》第十二条规定“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”从此条体现出从旧从轻原则。
香港实施普通法，其不溯及既往原则是建立于香港人权法案与与及法院以普通法方式引用《基本法》三十九条有关人权公约适用香港的情况。根据《基本法》第158条规定，全国人大常委会有权解释《基本法》，但是解释不影响已作出的判决；此外，根据《基本法》第13条，全国人大常委会有权将香港特区立法会制定的不符合中央与特区关系的法律发回，但是“除香港特别行政的法律另有规定外，无溯及力”。
在香港居留权争议中，香港订立具追溯力的法律，令原来可依基本法成为香港永久居民人强行入境的做法追溯其偷渡罪行（依香港入境条例）。在吴嘉玲案中，香港法院采用的原则与公民权利与政治权利国际公约第十五条相同，即是完全从轻原则（不管新旧），而且不仅是政府不得溯及既往，而且在政府不追究的前题下在法律面前亦不得视为有罪。全国人大常委会对《基本法》第22条的解释，要求在外出生的港人子女（不管是否有居留权）来港需取得许可。
《1990年刑事罪行（修订）条例》将成人同意下进行的同性性行为除罪化（非刑事化），规定条例生效之前的行为如不构成新的犯罪就不得追究其刑事责任。
《澳门刑法典》第二条规定“一、刑罚及保安处分，分别以作出事实当时或符合科处保安处分所取决之前提当时所生效之法律确定之。二、如按作出事实当时所生效之法律，该事实为可处罚者，而新法律将之自列举之违法行为中剔除，则该事实不予处罚；属此情况且已判刑者，即使判刑已确定，判刑之执行及其刑事效果亦须终止。三、如属在某一期间内生效之法律，则在该期间内作出之事实继续为可处罚者。四、如作出可处罚之事实当时所生效之刑法规定与之后之法律所规定者不同，必须适用具体显示对行为人较有利之制度，但判刑已确定者，不在此限。”可以看出该条第一款和第四款结合起来是从旧从轻原则的体现。
《中华民国刑法》第二条规定“行为后法律有变更者，适用行为时之法律。但行为后之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。非拘束人身自由之保安处分适用裁判时之法律。处罚或保安处分之裁判确定后，未执行或执行未完毕，而法律有变更，不处罚其行为或不施以保安处分者，免其刑或保安处分之执行。”从这条文中体现出采用从旧从轻原则。
注释
[编辑]参考文献
[编辑]- 燕人、东山。澳门刑法总则概论[M]。澳门：澳门基金会，1997年。 ISBN 972-625-045-5。
- 吕继贵、宁青著。刑法比较研究[M]。澳门：澳门基金会，1997年。 ISBN 972-658-024-2。
- Mokhtar, A. Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege: Aspects and Prospects. Statute Law Review. 2005, 26: 41. doi:10.1093/slr/hmi005.