比例原则

  关于“比例”的一般用法，请见“比例”。

比例原则（英语：proportionality；德语：Verhältnismäßigkeitsprinzip）又名“对称性”，指法律中出于保障基本人权的目的，而要求政府必须注重手段正当性的一个原则。很多时候，为了达到合法的目标，而需要采用一定的方式，这些手段有时无可避免会侵犯基本人权，因此就有比例原则，以在人权和手段之间做出权衡，比例原则是为了确保基本人权不受政府各种手段过度干预而生的。换句话说，相称性原则要求目标和达成目标的方式之间的对价（consideration）需要平衡，以最小化政府政策对人权的干预，因此一切因为比例原则而废止或修改的政策，人权都可算是其背后的原因。

判例

R v Secretary of State for Home Department Ex P Daly [2001] (英国)

Daly案中 ，一名长期关押的重刑犯，针对监狱检查其通信的行为，提出基于欧洲人权公约第八条的司法覆议，英国法官使用比例原则判断剥夺服刑的囚犯的欧洲人权公约第八条权力，和监狱的安全要求的对价是否平衡来是判决。

Wood v Commissioner of Police of the Metropolis [2009]（英国）

在wood案中,一名反对军货交易的活动者在一军火公司年会外被警察拍照，年会结束后，该活动者的照片被警察保留，该活动者提出基于欧洲人权公约第八条的司法复议。法官使用比例原则，通过判断警察保留照片的行为，和预防犯罪目的之间的对价是否平衡来判定。

香港禁蒙面法判决中的相关运用（2019-2020）

2019年11月18日，香港高等法院原讼法庭就24名立法会现任议员及1名前任议员对《禁蒙面法》提出的司法复核颁下判词，法庭裁定《紧急情况规例条例》在“危害公安”的情况下使用属于违反《基本法》，而行政长官透过《紧急情况规例条例》自行就《禁蒙面法》进行立法，其对基本权利的限制超乎合理需要，不符合相称性验证标准，因此裁定《禁蒙面法》违宪，律政司亦因此暂停按有关法例执法。

随后上诉法庭推翻原讼法庭裁定《紧急条例》违宪的决定，并裁定《禁蒙面规例》是根据《紧急条例》合法制定的。上诉法庭亦就《禁蒙面规例》的相称性与原讼法庭于某些问题上持有不同看法。上诉法庭裁定禁止任何身处未经批准集结的人士使用蒙面物品是相称的，但在公众集会及公众游行禁止使用蒙面物品则不然。

该案于2020年12月21日经终审法院颁最终判辞，5名法官维持上诉庭裁定《紧急条例》不违宪的决定，亦一致裁定和平集会禁蒙面的限制合乎比例：

“关于在未经批准集结、公众集会及公众游行下进一步禁止使用蒙面物品的限制，本院裁定以上每一种情况下的限制都是相称的。有关限制是为了达致避免及遏止和平的公众集结演变成暴力之正当目的。预防措施不仅局限于应对《公安条例》(香港法例第245章)下已构成罪行的各种情况。该等限制是相称的，没有超乎合理所需。在寻求为社会带来裨益和此等限制损害了个人权利两者之间，《禁蒙面规例》已取得公正的平衡。”

核心内容

传统的比例原则有三大派生子原则：

• 适当性原则：国家所采取的措施，必须有助于达成目的，又称“合目的性原则”。
• 必要性原则：如果有多种措施均可达成目的，国家应采取对人民侵害最小者，又称“侵害最小原则”或“最小侵害原则”。

必要性原则另外隐含一项子原则：同样效果性，如只要求侵害最小却未考虑需要产生同样效果，将会导致处分成效不彰，而显失公允。

• 狭义比例原则：国家所采取的手段，所造成人民基本权利的侵害，和国家所欲达成之目的间，应该有相当的平衡（两者不能显失均衡），亦即不能为了达成很小的目的，而使人民蒙受过大的损失。即“合法的手段”和“合法的目的”之间，存在的损害比例必须相当，又称“衡量性原则”或“衡平性原则”。

但亦有德国学者根据适当性原则，在法学实务上适用性的缺乏，减化为两个原则的比例原则，并且为了避免混淆，而将狭义比例原则改名为过度禁止原则；不过实际上适当性原则并未消失他的实质，而是成为了必要性原则在适用时的先决条件（意即，若非有助于目的之措施，则无须照必要性原则来衡量，直接可以判断该法已违背比例原则）。

近年来受到美国三重审查基准的影响，有些学者对比例原则的诠释也做出调整：

• 在三大派生子原则外，增加“目的正当性原则”，意即国家所欲达到的目的须正当。
• 创造不同的审查密度，针对不同的案件采取不同的审查密度：

1. 强烈内容审查标准（德语：Intensive Inhaltskontrolle）：措施必须要非常合目的、侵害必须非常小，方属合宪。（近似strict scrutiny）
2. 可支持性审查标准（德语：Vertretbarkeitskontrolle）：措施与目的间之关联须合理、侵害须合理，方属合宪。（近似intermediate scrutiny）
3. 明显性审查标准（德语：Evidenzkontrolle）：措施不可明显与目的无关联、侵害不可明显非最小，方属合宪。（近似rational basis review）

由此可知，比例原则的审查密度事实上并非独立于比例原则而存在的检验模型，而是揭示针对不同案件，违宪审查者将采取不同密度的审查标准而已。针对较轻微的基本权侵害采取较宽松的审查密度，针对较重大的基本权侵害则采取较严格的审查密度。

各国比例原则

中华民国

目前大法官在违宪审查程序中进行比例原则的操作时，都会引用中华民国宪法第二十三条的条文：“以上各条（按：指第七条至第二十二条包括言论自由、秘密通讯自由、诉讼权、工作权等在内的权利）列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。”作为比例原则在宪法中的法理依据。然而，从民国35年制定时起，中华民国宪法的本文至今未曾修改过，尤其是第二章（即第七至第二十三条）的权利义务部分，更在宪法增修条文中也未有著墨，而在国民政府制宪国民大会制订并通过宪法本文的当时，比例原则尚未被发展出来，因此中华民国宪法中并没有关于比例原则的相关规定（相同的情况在法律保留原则中也发生）。不过，比例原则仍为法治国家中重要的原则之一，为了在不修改宪法本文的前提下把源自海外的比例原则引入台湾，司法院大法官便利用文义解释的法学方法，将中华民国宪法第二十三条中“所必要者外”五个字解释为比例原则、“以法律限制”五个字解释为法律保留原则，而作为上述两个重要原则在宪法本文上的法理依据。

参照：

• 司法院大法官会议解释释字第436号解释
• 司法院大法官会议解释释字第471号解释 （页面存档备份，存于互联网档案馆）
• 司法院大法官会议解释释字第476号解释
• 司法院大法官会议解释释字第487号解释 （页面存档备份，存于互联网档案馆）
• 司法院大法官会议解释释字第507号解释 （页面存档备份，存于互联网档案馆）
• 司法院大法官会议解释释字第510号解释 （页面存档备份，存于互联网档案馆）
• 司法院大法官会议解释释字第514号解释 （页面存档备份，存于互联网档案馆）
• 司法院大法官会议解释释字第523号解释 （页面存档备份，存于互联网档案馆）
• 司法院大法官会议解释释字第669号解释 （页面存档备份，存于互联网档案馆）
• 司法院大法官会议解释释字第280号解释 （页面存档备份，存于互联网档案馆）
• 司法院大法官会议解释释字第464号解释 （页面存档备份，存于互联网档案馆）

参考文献

• Hirschberg, Lothar, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, Schwarz, 1981 
• Moreno-Ocampo, Luis, OTP letter to senders re Iraq (PDF), International Criminal Court, 9 February 2006 [2017-01-24], （原始内容存档 (PDF)于2009-03-27） .
• Shamash, Hamutal Esther, How Much is Too Much? An Examination of the Principle of Jus in Bello Proportionality, Israel Defense Forces Law Review, 2005–2006, 2, SSRN 908369  
• Luebbe-Wolff, Gertrude (2014), The Principle of Proportionality in the Case-Law of the German Federal Constitutional Court, Human Rights Law Journal 2014, p. 12-17

相关条目

• 违宪审查
• 三重审查基准

外部链接

• Engle, Eric Allen, The History of the General Principle of Proportionality, Dartmouth Law Journal, 2012, 10 (1): 1–11 [2022-01-04], SSRN 1431179 , （原始内容存档于2021-04-01） 
• Hampson, Françoise, Military Necessity, Crimes of War Education Project, 2011 [June 2013], （原始内容存档于2013-06-07） 
• 比例原则 （页面存档备份，存于互联网档案馆） - 裁判书用语辞典资料库查询系统－名词解释